謝鴻飛:財產權的公共性

作者: 時間:2022-09-16 09:12:41 來源:《上海政法學院學報》2022年第5期 瀏覽:238 次

內容摘要:財產權兼具個人性和公共性。財產權公共性源于權利的排他性和資源稀缺,其正當性基礎在于財產應承多元價值、財產源于社會和實現自我價值等。財產權私法上的公共性體現為限制財產權取得能力、強制剝奪財產權、限縮和擴張所有權、強制使用許可等;公法上的公共性包括征收、征用和使用管制。財產權公共性很難通過限縮財產權排他效力建構,而需訴諸“權利束”觀念。征用與使用管制規范的區分標準是財產價值受損的程度,我國可參酌市場價格,統一裁決標準。公法和私法對財產權的限制均需符合比例原則,權利人在一定時限內未開發土地的,其私權不應無償喪失。財產權公共性的密度和強度應區分不同財產類型設定。數據資產具有突出的公共性,可通過將“權利束”改造為“權利樹”觀念賦權,以權衡各方的數據法益。虛擬財產應界定為財產權,且通常不具有公共性。公共數據應嚴格界定,以與個人信息權益協調。

關鍵詞:財產權;社會義務;征收征用;管制性征收;數據確權

 

一、財產權公共性的三種思路

 

所有權是人格獨立與倫理發展的重要前提,也是現代私法秩序的根本和社會的根基。這是私法學界的共識。技術、交易和產權保護觀念的發展,使所有權規范漸次擴張到無形財產。然而,對財產權尤其是所有權的社會功能,歷來存在兩種截然不同的評價。

以洛克為代表的社會契約論者強調,財產是一種先于社會權利的自然權利。個人離開自然狀態,進入社會的主要目的之一,就是使財產權更有保障。自由主義思想家不厭其煩地闡述了充分保障財產權的各種好處:創造個人自治的區域,通過分散權力保護個人具有獨立的政治參與和獨立判斷的能力,不屈從他人意志,從而免于壓迫;不僅幫助人們獲得享受合理自由所需的物質資源,使個人免于饑餓和匱乏,讓公民成為負責任、有擔當的個體;更是以契約為中心的自由市場的物質前提。一言以蔽之,財產權促進政治穩定、經濟繁榮與個人幸福。從羅馬法到布萊克斯通倡導的絕對所有權觀念,代表了對財產權最高的尊崇:財產權具有最強大的排他性和對世性,包括全面支配物的積極權能和防御包括國家在內的任何他人干預的消極權能?!斗▏穹ǖ洹返?/span>544條規定,“所有權是以最絕對的方式享有和處分物的權利,但法律和條例另有規定的除外”,可謂所有權絕對觀念的經典呈現。依這種觀念,所有權唯一的法律邊界是行使權利“勿害他人”這一經典羅馬法原則。除非使用財產構成妨害以及對所有權存在預先的法律限制,“財產權自由”,財產權幾乎不具有公共性。

然而,正如斯密指出:“有大財產的所在,就是有大不平等的所在。有一個巨富的人,同時至少必有五百個窮人。少數人的富裕,是以多數人的貧乏為前提的?!必敭a類型和數量的分配不均必然產生諸多消極社會后果,很多思想家從不同角度批評所有權,如訴諸情感,認為所有權是“盜竊”(蒲魯東)、一切罪惡的源泉(托爾斯泰)等,或論證財產私人化對社會的根本影響(馬克思)。從經驗上看,貧困往往并非財產匱乏的產物,而是財產豐沛的結果。財富不平等將社會分裂成原子化、陌生化、深具壓迫性的社會環境,這源于財產權的支配性會產生“支配他人”的社會效果,系統剝削窮人,根本破壞社會團結,且不可能接納基于福利、平等和公正等價值,也不可能使財產權承擔財富再分配的社會義務。這種觀念法律化的極致即消滅一切財產權,泯滅財產的個人性。

財產權公共性的中間思路是,把財產權作為反映社會需求和價值的法律制度,凸顯財產權公共性。財產權固有的支配性和排他性以及資源的稀缺性,使其和人人可平均享有的人格權不同,任何財產上一旦被確權,其他人即不可能在財產上享有相同權益,要享有權益必須服從權利人的意志??梢哉f,稅收的誕生,就表征著財產不再被局限于個人意志領域,而被視為必須負擔社會義務的權利。在學理上,所有權承載社會義務的思想源于近代。在德國,耶林基于利益衡量概念,主張不應存在忽視社會利益的絕對所有權,基爾克、門格爾等社會平衡思想濃厚的學者繼受了其觀點。在立法上,《魏瑪憲法》第153條首次規定,所有權內容與范圍由法律決定,且所有權負有服務公眾福祉的義務?!兜聡痉ā返?/span>14條第2項重申斯旨。在法國,狄驥揭蘗的“社會連帶義務”也包括所有權的社會義務,他主張現代社會的財產權不再是一種主觀權利,而必須同時承擔社會職能。在美國,聯邦最高法院在“Muglerv. Kansas案”中認定,禁止經營啤酒廠的州法并不違憲,理由是“所有財產都受到隱含義務的約束,即權利人不得使用財產損害社會”。

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”)總則編第114條和物權編第240條、第344條都規定,物權人應“依法”行使物權?!耙婪ā钡姆ㄖ饕枪?。當前,“在闡述物權法時,忽視公法對所有權私法內容之入侵,則這種闡述就是不完整的,甚至是脫離實際生活的”。本文討論財產權公共性的法律體現及其邊界,尤其是后者。在理論上,對財產公共性的不同理解,如日本學者末弘嚴太郎與石田文次郎的“社會的所有權”的觀念迥異;在實踐中,財產權公共性程度過低,不利于實現多重價值目標,過高則容易導致濫用財產權公共性??梢?,結合私法公法建構財產權公共性的一般法律理論頗有必要。

本文討論的財產權公共性,其范圍大于所有權的社會義務。這主要基于兩個考慮:一是公共性的法律效果不僅包括使財產權承擔義務,也可能擴張財產權;二是信息時代的數據權利配置的出發點即數據的公共性,而不是權利人的社會義務。此外,本文討論的財產權以物權為主,兼及知識產權和股權,其法律屬性均為絕對權。

 

二、財產權公共性的正當性與財產權觀念

 

(一)財產權公共性的正當性

財產權公共性源于財產的稀缺性和財產權的對世效力,即排他性的支配權。不同思潮和制度安排對財產權公共性的體現程度不一,最弱的公共性體現為要求財產權服務于物盡其用等社會目標,最強的公共性則消滅財產權。但無論何種程度的公共性,均具有如下共同的正當性基礎。

1.協調多元價值

財產權作為一種法律制度承載的最基礎價值是秩序或和平。財產的稀缺性決定了私主體必然圍繞財產展開競爭,也決定了財產法的首要任務是確保社會和平。但即使在這一層面,財產權也體現了公共性,如在相鄰關系中,不同權利人之間的和平秩序必然以所有權人的容讓和適度犧牲為前提。

如前所述,財產權的賦予本身就會實現公共目標。對個人而言,財產權尊重理性力量、人格尊嚴、個人自決,這最終也將擢升公共利益。在社會和國家層面,財產權是市場交易和社會穩定的基礎,也是政治參與、自由和民主的前提。然而,財產作為稀缺資源,意味著任何特定財產權都存在“人有我無”的尖銳對立,自由競爭的財產取得制度和不受限制的財產處分制度,難以真正保障社會和平,更可能只是通過法律強力掩飾和平秩序下涌動的暗流。財產公共性由此而生,其最重要的正當性是使財產服務于多元價值,這一清單包括自由與效率、公平、社會福利和正義、人身安全和人類尊嚴等。這些價值不可通約,也無法通過普遍規范決定各價值間的先后優劣,如財產權越自由,其公共性色彩就越弱,除自由以外的價值都將落空。反之,凸顯公共性的財產權,必然克減財產權自由。因此,任何社會最理想的財產權規范設計,都必須結合社會語境,在具體情形下權衡各價值,換言之,財產權中的正義只可能是語境中的正義,是特定社會和特定法律關系中的正義,而不可能是抽象正義。

現代法財產法不再單純考慮財產與個人的經濟關聯,而是或多或少在社會和國家層面考慮財產應有的社會價值。如作為再分配手段的稅收制度就表明,財產權內蘊了公正價值。財產權公共性決定了它承載的價值越多,各價值之間的權衡越精巧,財產權就越能發揮其應有的功能。為減少財產權的各種負面效應,“進步財產”理論主張,財產的社會功能是確保人類繁榮,最終實現人類健康、福利和尊嚴等福祉。其推論過程是:社會繁榮不僅需要資源,更需要美德和正義,給予每個人應得的東西,使其發展過上幸福生活所必需的能力。財產權人作為自主的道德主體,其追求的財產目標與其他社會成員的目標重疊。如果我重視自己的財富,我也必須重視他人的財富,故財產權人應承擔向社會提供合理繁榮所必需資源的道德義務。

2.財產關系是社會連帶關系

財產關系不僅是人與人之間的關系,而且是一種社會連帶關系。這可從如下兩個角度證成。

1)個人雙重生活的分裂及其統一

亞里士多德揭示了個體生存的基本狀況:個體再重視并努力爭取自主,也無法自給自足,而必須相互依賴。因此,人是社會和政治動物。相互依賴的個人構成了社會。馬克思把人界定為“社會關系的總和”,認為個人存在兩種生活。在國家生活中,他是普遍的一類存在,是對他人負有權利和義務的公民;在市民社會中是私人,與社會隔離,利用他人滿足其欲望和需求的手段。兩重生活的分裂導致人的自我異化,財產制度使自私自利的人社會化,但也導致人性的異化。財產權是人異化的根源:“物質的、直接感性的私有財產是異化了的人的生命的物質的、感性的表現?!比祟惤夥啪褪且朔惢?,使兩種生活與生命結合,實現真正的自由。個人唯有與其他成員合作,實現社會共同追求的目標,才能克服包括財產在內的個體性與公共性的異化。

2)財產源于社會

任何人取得特定的財產權,都剝奪了其他全體社會成員相應的權利。在財產的取得方式中,勞動最具正當性,通過其他方式取得財產權,都可能引發財產權正當性的質疑。如土地作為最為重要的財產資源,土地權利人往往并非因其對土地的勞動而取得權利,洛克的勞動論無法解釋何以一個人可以擁有裸地。這也是土地始終為社會革命核心要素的根源。雖然大量的財產權并非基于勞動取得,然而,一旦法律賦予財產權,其他成員不管如何質疑其正當性,都必須承認法律界定的財產秩序。因此,富蘭克林·羅斯福指出,財富不僅僅來自個人努力,它是個人和集體合力的產物,大眾不可避免地幫助個人創造了財富。西奧多·羅斯福更進一步認為,富豪對國家負有特殊的義務,因為他從政府的存在中獲得了特殊利益。這些言論表明財富不僅源于社會,也源于國家。

在經驗層面,特定社區成員往往通過習俗和博弈創造成本最小化的土地制度,以適應風險、技術、需求和其他社會條件的變化。在不同主體具有共同利益的協同財產(Convergent Goods)中,財產的公共性使成員之間福禍相依,如相鄰房屋業主防止火災的利益等。對這些財產毫無限制的使用與處分,必然破壞成員的共同生活。這些經驗事實表明,若強調特定社區和抽象社會的共同目標,財產

權人應回饋社會。財產權的社會義務與公司的社會責任類似,權利人不能僅僅考慮自己在財產上的利益,而必須考量非所有者在其財產上的利益和要求,并將其作為權利行使的重要標準。

財產權源于社會的事實與社會契約論的結合,更可證成財產權應服務于多元價值。社會契約不僅發生在社會成員與國家層面,也發生在社會成員之間。在國家層面,國家應保護公民的基本權利,通過道德和法律澄清社會生活中真正美好的事物,并創造條件使其所有成員有能力追求各種形式的幸福,以有序和道德的方式行使權利。在社會層面,社會成員承諾建構伙伴關系,在交往中培養道德能力,彼此幫助來享受自由。財產權的對世權效力以及人人享有財產權的事實,決定了財產權行使的相互性,因此,財產權必然蘊含社會責任和團結美德,應避免任何有利于富人特權的制度安排。財產權人也應承擔更高級社會義務——與他人共同實現社會繁榮。

3.提升個人價值

在財產權取得和行使過程中,往往會出現權利人未僭越法律底線,但可能在德性上有所虧欠的情形。經濟理性和工具理性的膨脹,導致諸多傳統觀念式微,正如韋伯所觀察的那樣,當天職觀念不再與精神和文化領域最高價值相勾連時,以往被圣徒當作輕飄飄斗篷一般的財富,已變成鐵籠,產生了“縱欲者沒心肝”的價值亂序。

財產權公共性觀念本身包含了公民美德和責任的規范要求。財產權使人自給自足和獨立,與依賴他人生存的人相比,權利人更能戰勝自身利益,有效地促進更大的公共利益。正如馬克思指出,財富是個人的主體性和社會性的有機統一,唯有在社會性共享中才能實現財富主體的自我實現。人作為社會性的存在及與他人的社會連帶關系,在國家層面催生了公民共和主義,它要求公民應該是積極公民,在實現個體自由和權利時擔當公共責任。按照馬斯洛的精神需求層次,慈善彰顯的是人道、博愛、奉獻,它們能產生更深的幸福感、寧靜感和豐富感,實現更偉大、更堅強和更真實的個性。財產權利人踐履財產權公共性要求,無疑將提升人生價值并獲得積極的情感體驗,但這其實將財產權的公共性系于高貴、光輝的人性。

綜上,財產權公共性的正當性可提煉為:財產權承載社會道德愿景,建構平等、相互尊重、促進個人尊嚴、非支配的財產關系,不僅裨益社會和國家,且對財產權人最終也有利無害。

(二)財產權公共性與財產權觀念

財產權的公共性要求法律不僅要建構清晰、穩定的財產權秩序,為財富積累提供法律資源,而且要實現不同社會語境中的財產權正義。需要討論的問題是,大陸法系以所有權為核心的財產權觀念與英美主流的“財產束(Bundle of Rights)”何者更契合財產權的公共性。

按照梅爾曼有名的觀點,大陸法系的物權法是所有權法,而普通法是地產權(Estate)法,兩者代表了不同的財產權觀念。在前者,財產權以所有權為中心,是整體的、單一的、排他的、不可分割的權利;在后者,財產權是多元的、分散的,可以分割為各種較小財產利益,包括未來權益。前者因將財產權作為連貫和整體的集合體,保護所有者以經濟高效的方式使用物品的利益,賦予所有者充分的消極自由(排他權),法定物權的配置相對困難,不利于實現財產的公共性,尤其是數據權利、網絡虛擬財產等新型無形財產的確權。

相對而言,權利束觀念更有助于法律實現財產權的公共性。它源于霍菲爾德從法律關系角度對權利的概念分析。其出發點是,財產不是人與物之間的關系,而是人與人之間的關系,財產權是調整人與人之間關于財產關系的一束權利。美國《財產法重述》(第1版)繼受了這一立場。按照這種觀念,財產權不再以物為中心,不涉及絕對的、唯一的統治權,在很多情形下,財產上只涉及相對更優的權利。財產是權利、權力和義務的無限可變集合,各個不同的權利被稱為“棍子”(Stick),這些部分可以結合,也可以分離。

在國家與財產權的關系方面,權利束觀念是一把雙刃劍。一個面向是遏制國家權力的擴張,因為對任何財產權的干涉都構成妨害或侵權:“保護標準權利束中的每一個權利不受國家管制會削弱國家權力?!绷硪粋€面向是支持國家權力膨脹。權利束可延展,國家限制其中一根棍子,只是重新安排權利束,而不是剝奪產權?;诓煌敭a類型的不同社會功能,立法者對多元價值作出不同平衡?!叭绻敭a沒有固定的核心意義,而只是由社會習俗確立的各種利益的集合,那么就沒有充分理由說明國家何以不能以普遍福利的名義,自由擴大或更好地收縮(財產)權益清單?!币虼?,它很容易破壞財產權為自然權利的觀念,為國家對財產的積極干預、監管和再分配鋪平道路。

財產權利束概念的一大痼疾是,財產權淪為沒有內在連貫性的任意組合,只是具有多種排列可能性的實體權利清單。它剝奪了財產權作為一個獨立法律范疇的資格,因為合同、侵權等領域都涉及人與人之間的關系,甚至導致財產“被謀殺”。然而,它有效回應了19世紀末和20世紀初各種無形財產的興起對以土地權利為中心的傳統財產權的挑戰。

 

三、財產權公共性的法律化

 

在私法理論中,財產權公共性體現為對所有權的限制。史尚寬先生將其分為對所有權內容的直接限制和間接限制兩種類型。前者限制所有權的“物質的利用權能”,后者源于商品交易、企業經營、金融關系等法令統制或限制。在現代法律體系中,前者是私法對財產權的自我設限,后者是公法對財產權的剝奪或權能限制。前者的目標是平衡各私主體在財產上的利益;后者則服務于整體社會福祉的提升。因私法規范普遍適用于個案,故私法中的財產權公共性規范最終也有助于公益,但從法律體系角度,財產權公共性規范的私法公法之分依然非常明顯。

(一)財產權在私法上的公共性

在傳統上英美財產法對財產權的限制主要體現為不動產領域的妨害原則;大陸法系則主要為相鄰關系,輔之以權利濫用原則。但實際上,私法存在諸多“隱秘的”財產權公共性規范,以下擇要述之。

1.財產權的取得限制

這限制的是獲得某些特定客體上的財產權的權利能力,即某些或全部主體不能獲得對特定類型客體的財產權。這類客體主要包括兩種:一是不融通物,物若不具有權利能力,則其上無法成立所有權,如毒品。這是各國均認可的規則。二是土地等自然資源、無線電頻譜資源等(《民法典》第247-254條)。其中最重要的是土地。我國的土地公有制決定了私主體無法獲得土地所有權。土地作為財富之母,是人類最為重要的生存資源之一,其分配歷來受國家重視。如在18世紀后期的美國,財產權作為自然權利的主要含義是,個人有權以寬松的條件獲得用以維持生計的土地。1996年南非憲法明確承諾,“國家必須在其現有資源范圍內,采取合理的立法和其他措施,創造條件,使公民能平等獲得土地”。孫斯坦稱其為“世界歷史上最令人欽佩的憲法”。

在知識產權領域,《專利法》第25條對科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種等不授予專利權。這是限制專利權取得能力的規定。

2.財產權的強制剝奪

這是指未經所有權人同意,基于物的利用、交易安全、信賴保護等價值,剝奪所有權,將其轉化為不當得利、損害賠償請求權等債權。按照“卡-梅公式”,強制剝奪的實質是,對本應適用財產規則的社會關系,立法者強制適用了責任規則,讓所有權人無法自己決定移轉所有權的對價,只是賦予其取得效力遠低于所有權的、可能無法實現的債權。這是財產公共性的典型私法體現,其主要情形如下。

1)時效取得

財產權一旦被賦予,其歸屬與內容在任何時候都清晰且穩定,無論其是否積極使用財產,其權利都將持續,這是財產權存續保障的應有之義,畢竟財產權制度的功能之一就在于創造和捍衛穩定的財產權。在財產被他人無權占有時,在占有時間足夠長時(通常區分善意與惡意設置時間長度,但均很長),兩大法系均承認時效取得。其早期理論基礎與訴訟時效相同,為“權利沉睡論”,它或多或少將真正所有人不使用財產視為一種過失。此外還有交易成本、證據障礙的理由。也有學者將其正當性系于占有在人與物關系建構中的重要功能:“一個你已經享受了很久并據為己有的東西,無論是財產還是思想,都會在你的存在中扎根……無論你如何得到它,它都不會被奪走?!边@些理由或可以通過對財產的“依賴理論”整合:所有權人長期不使用其財產,甚至可能長期未阻卻他人的積極使用,表明其不再依賴該財產;占有人主動持續使用,其經濟和道德地位都應更優。同時,將所有權授予占有人,也是對其在財產中的生產性投入的回報。在承認善意取得后,時效取得的空間確實縮小了,但如納入惡意占有,則其資源的再配置功能依然突出。

2)添附

添附包括附合、混合及加工三種形態,但作為所有權取得原因的理由及法律效力具有共性,故《民法典》第322條將其統合規定。三者的法律效果均為,對結合物或加工物貢獻最大者取得所有權,貢獻相若者則共有。其正當性在于,即使添附后的物可以回復原狀,也有損社會整體的經濟福祉,如加工所增加的價值顯然超過原材料的價值時,加工就當然有其獨立價值,加工者取得該物的所有權。因此,添附物不允許分離和歸還,是強行規定。

3)善意取得

善意取得突破“自己無有,不得與人”法理的基礎是保護對物權公示的信賴,促進交易安全和便捷,契合現代經濟理性。在動產領域,我國法還區分占有委托物和占有脫離物,實質上納入了德國權利外觀法理中的引致理論或歸咎原則。在票據和有價證券領域,善意取得亦普遍適用。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》第25條將善意取得的客體擴張到股權。保護交易安全(動的安全)是以犧牲真正權利人的利益(靜的安全)為代價而獲得的,它不僅阻斷原所有權人對標的物的追及權,而且使所有權喪失,從財產權公共性角度看,其正當性是維護社會在市場交易中的公共利益,即節省交易費用尤其是對真實權利的調查成本,以鼓勵交易。

3.內容限制

1)相鄰關系與區分所有權

相鄰關系是不動產所有權的法定限制或擴張,并非獨立物權類型。其正當性基礎在于:一是權利的相互性,相同環境中的土地的法律處遇應相同,權利人都可能擴張自己的權利,限縮對方的權利,體現了平等原則,雙方成立互惠關系。二是在不具有相互性的場合,如不可稱量物的損害,應在物盡其用與合理忍受之間取得權衡,應依據社會平均人的一般經驗判斷一方的忍受與對方的擴張何者構成優勢利益,決定何者勝出。相鄰關系的性質無論采私法強制犧牲說或法定物權負擔說,其目的均為促進物盡其用。通說認為,不動產相鄰關系一方不得隨意拋棄其在相鄰關系中所享有的權利,即便權利人拋棄后將財產轉讓的,受讓人也可主張相鄰關系中的法定權利,因為財產的公共性決定了法律鼓勵財產使用而不是閑置。

在區分所有權中,業主有維護小區整體經濟、精神和審美價值的義務,其對單獨所有部分的事實處分也受限制,如“住改商”的法定限制(《民法典》第279條)等。此外,若業主公約對單獨所有權有其他合理限制的,業主的所有權也受到限制,如獨棟別墅外墻面的裝飾裝修。

2)財產分割

對物進行物理細分并為他人設置權利,往往可達成物盡其用的狀態,通常并不為追求效率的物權法禁止。但分割財產隱含的邊界原則是不存在有損財產規模、造成他人損失的外部性,形成支離破碎的財產權,以避免造成反公地悲劇,如有損共有物價值的物理分割(《民法典》第304條第1款),土地權利細分給鄰人造成過大的負擔、對土地權利登記對宗地最低數量的法定要求等。

3)使用和轉讓限制

主要包括兩種獨立類型:一是基于倫理考量,如為維護人類共同體的尊嚴,尸體、手術中切除的人體組織、器官等權益設置通常采“物權+人格尊嚴”的二元權利結構,人格尊嚴是處分的邊界,也是公序良俗的具體化。晚近以來,德國、奧地利和瑞士民法典、歐盟《里斯本條約》回應了對動物福利的呼吁,規定“動物不是物”或規定“動物是有感情的生物”。動物的法律地位除了主體和客體兩種方案外,比較妥當的方案是區分馴養動物、野生動物和寵物,對寵物予以特殊保護,但并不賦予其和自然人相同的法律人格。二是基于生存保障的考量,如農村土地權利轉讓等。

4)其他限制

較重要者為權利濫用在財產權領域的具體化。如權利人欠缺自有利益,但刁難他人合理使用其財產。德國較為典型的案例為:母親墳墓位于父親的土地上,但父親禁止兒子憑吊。又如土地權利在垂直線上的界線:傳統上土地權利由地表、地下和地上的空間權以及側面支撐權組成,但權利人對高空通常沒有使用能力,故不能拒絕他人通航。二是相鄰關系之外的特別犧牲,如容忍他人因緊急避險使用自己的財產等。

與物權領域不同,知識產權配置的出發點更強調分配正義而非效率,知識產權也比物權的法定限制多,如強制使用許可等,故有學者認為版權法應類比公司社會責任。股權的行使也存在保護中小股東、債權人的目的的濫用禁止。

(二)財產權在公法上的公共性

財產權公共性的公法體現包括兩種:一是強制犧牲財產權,即征收征用、稅收等。與善意取得等私法限制相同,此時所有權人僅受責任規則保護,而不受強有力的財產規則保護。二是運用警察權落實“勿害他人”原則,要求權利人應以特定方式使用甚至放棄特定的使用方式,以促進社會福祉。

1.征收與征用

《民法典》規定了征收和征用制度,但兩者的權源基礎是國家主權,并非私法制度。征收是財產權公共性最典型的體現,其道義上的正當性在于個人應為公共利益作出必要犧牲,且個人也和其他公眾同樣受益于公共基礎設施。經濟上的正當性在于避免壟斷帶來的高昂交易成本,如建設公共設施必然要通過某地,運用市場機制時,其權利人完全可能獲得壟斷租金,征收可以使國家以低成本獲得財產權。補償的道義正當性是,單個主體不應承擔提升全社會福祉的義務,經濟上的正當性是使征收行為的成本內部化,遏制征收權的濫用。征用的法律邏輯與征收相同,不過征用并不導致所有權的強制轉移而已。

2.使用限制

傳統上,財產法基本上持財產使用中立態度,既不鼓勵也不阻止對財產的使用。但在特定時期,國家可能為經濟發展而鼓勵開發,如美國很長一段時期支持開發荒野而不是保護荒野。在現代復雜社會中,警察權不斷強化的一個顯著結果是,公法不斷為“勿害他人”提供預先規則,將其從私法轉化為公法,為不動產的使用設限。首先出現的是城市化進程中基于建筑分區和規劃的管制等。其后見于生態環保等領域。傳統上最重要的財產權客體——土地是被擁有和支配的物,是與生態分離的、獨立的商品,本身沒有任何道德價值。利奧波德的土地倫理理論認為,人依賴自然生存,土地是生態的重要部分,其使用是社會事件,應服務于保持生物群落的完整、穩定和美麗;同時,土地也是社會的重要組成部分,權利人應“懷著愛和尊重使用它”。這一理念與生態觀念結合后產生了巨大影響,美國有學者甚至認為,生態環境也應適用公共信任規則。

行政職能的擴張使公法對使用權的限制理由也不斷多元化。如基于文物保護和歷史認同(《歷史文化名城名鎮名村保護條例》)、交通利益保障(機動車限行)、能源設施保障(《電力設施保護條例》),甚至是審美和精神享受(規劃限制)等。

以往,基于公共利益對財產權的限制往往構成常態征用,財產權人可以獲得賠償。如在美國的“Estancias Dallas Corp .v.Schultz案”中,法院認為,權利人必須忍受財產使用的不便,而不損害公共利益,但權利人應獲賠償。但今天公法上的使用限制往往被視為財產權的社會義務,并不具有補償效果。其基礎是擴張“勿害他人”原則,認為公法限制的目的是禁止有害使用,這種使用本來就并非財產權的權能??梢哉f,公法對財產權的蕪雜限制,很大程度上架空了對重要財產的“財產權自由”,至少在不動產領域,已經難以劃分公法和私法的清晰邊界。如相鄰關系就經歷了私法-私法與公法并存-公司法與自律法(如小區業主公約)并存的發展歷程。

 

四、財產權公共性的法律邊界

 

財產權公共性決定了私法和公法均可對財產權作出程度不同的限制,其具體內容取決于不同的社會情境。但無論何種內容的限制,都應存在一般性的法律邊界。

(一)財產權公共性的公私法共同邊界

1.“法律”的范圍

物權法采物權種類和內容法定主義原則(《民法典》第116條),知識產權、股權等財產權實質上也采法定主義。法經濟學對法定主義的解釋是,支配權都存在固有的信息成本,即第三人因無法獲得財產而遭受的挫折成本。增加物權種類會提升信息成本,包括避免侵權的成本、核實賣方權利的成本等。不采標準化的法定類型和內容時,個人會過度創造新“物權”,并將成本強加于第三人。但法律上并不存在最佳的財產權數量,是否創設一種新財產權,其基本考量是成本收益。在信息成本低于新物權類型時,法律應承認新物權。從《物權法》開始,學界就呼吁緩和對物權法定的嚴苛限制,但權威解釋認為,《民法典》中物權法定的“法”是指狹義的法律,除法律明確規定外,不包括行政法規和地方性法規。盡管如此,學界依然主張將其擴張到行政法規和司法解釋。從20世紀50年代始,我國臺灣地區的很多建筑都未取得許可證,無法登記,但法院也承認買方獲得了“事實處分權”。為調適商業創新和財產權公共性,可將實踐中公認的物權類型認定為系《民法典》第10條規定的習慣所創設,以緩解法定主義的自我禁錮。

在公法上,《民法典》規定財產權應“依法”行使,結合《民法典》第8條,體系解釋的結論為,只要不違反法律,權利人就可自由行使其財產權。這是推進國家治理能力現代化的要求,也是推進政府負面清單制度改革的需要。但財產權作為基本權利和民事權利的地位,決定了部門規章和地方性法規不具有對其作出限制的資格。

2.比例原則的運用

晚近私法學很大程度上摒棄了源于價值法學中的利益衡平方法,逐漸青睞比例原則,以最大限度尋求價值碰撞的共識。但在實踐操作中,比例原則的思考也不脫離法益權衡,只不過是將其范圍從以往的公法擴張到私法。與法經濟分析不同,比例原則考量的價值遠超成本與收益。依比例原則,財產權的限制必須考量其對國家、社會、經濟和個體的影響。在我國,產權保護可謂法治的重要基礎,故對財產權的限制應嚴格考量其正當性。這里以行政沒收為例。

在法律層面,《土地管理法》第38條第1款規定,連續2年未使用土地的,經原批準機關批準,縣級以上人民政府可以無償收回用地單位的土地使用權。若用比例原則分析,私主體對其支付對價取得的財產權,本享有使用自由,在其持續兩年不使用時,即便基于物盡其用、規劃等社會目標,也不宜徑直歸于消滅。權利人承擔罰款等公法責任,同時私法上發生法定解約并返還等效果,已足可保障公共治理目標的實現。值得肯定的是,《行政處罰法》第63條明確規定,在沒收較大數額的財物時,當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。在實務中,“較大”至少應區分人群,尤其是考量社會中最沉默和最無力的人群的利益。在行政法規層面,《行政處罰法》第11條授權行政法規設定除限制人身自由以外的行政處罰。在設定行政沒收時,行政法規應受比例原則的嚴格審查,以遏制行政權的膨脹沖動。但很多地方性法規的中的行政沒收涉嫌越權,并未嚴格遵循比例原則,如《廣州市關于取締無證經營和禁止亂擺亂賣的若干規定》第11條有關沒收非法所得和商品的規定,顯然與行政治理目標不成比例。

3.財產的類型

對財產的使用監管的密度和強度應區分財產的不同類型。首先,不動產尤其是房屋涉及生存權,對其限制必須有最強有力的理由。不動產一直是傳統財產的中心,房屋更被視為個人自由的城堡,故對房地的限制應受最嚴格的反限制。其次,動產中的人格財產?!叭烁褙敭a”是雷丁教授提出的概念,旋即備受學界關注,其范圍包括不動產和動產,如房屋、婚戒等。再次是普通動產和股權。除機動車、文物等,法律通常較少限制動產使用。對股權的限制應參照動產,通常限于大股東的股權,且競爭行業公司的股權不應國有化。最后是知識產權。它主要體現為發展權,承載了較多的公共利益甚至人類共同利益,在滿足創新驅動的經濟激勵時,可廣泛予以使用限制。

(二)財產權公共性的私法限制

私法因其中立于國家權力、經濟體制和意識形態的固有特質,更容易對財產權作出看似中立和普遍的限制。如何遏制這種限制沖動,是私法立法者和裁判者必須斟酌的重大問題。以下以兩例說明。

1.繼承權的廢除

廢除繼承權,使遺產成為社會財富平均分配,始終是相當有吸引力的分配正義觀點。1918427日,蘇俄頒布廢除遺囑繼承和法定繼承的法令。1942年,美國最高法院也明確認為,美國憲法沒有禁止各州通過立法限制、甚至廢除其轄區范圍內的遺囑繼承。羅斯??偨y1935年對國會講話也提到,通過遺囑將巨額財富代代相傳,背離了美國人民的理想和情感。邊沁認為,限制遺產繼承絕對是最好的稅收形式。至今也有學者建議,在支付被繼承人的債務和遺產管理費用后,遺產均應出售,收益歸國家。這事實上普遍消滅了繼承權,也違反了馬克思消滅私有制、廢除繼承權應循序漸進的思想。

2.財產權人和加害人的利益沖突

按科斯的權利相互性觀念,加害人具有“購買”持續加害的權利。在美國“Boomer v. AtlanticCement Co.案”中,法院本已發布了禁止噪音污染的禁令,其后,被告向原告支付永久性損害賠償金,法院撤銷了禁令。本案存在財產權人與加害人的利益沖突:加害人作出損害賠償比停止造成妨害的營業更有利時,因此希望賠償損害并繼續營業;財產權人不愿接受賠償,而是希望排除妨害。此時,若適用責任規則,保護的是加害人,適用財產規則,保護的是財產權人。這一問題看似無涉道德和價值,但其實質沖突是:法律應保護產權(財產權人的安寧等利益)還是發展經濟,尤其是在妨害行為是全體社會必需的行為時。

(三)財產權公共性的公法限制

在私法限制財產權時,如善意取得、對知識產權的強制許可、合理使用等,似乎很少有人質疑國家何以不予補償。但在公法限制財產的使用時,其性質到底是征用還是管制,存在很大爭議。其起因是,這種限制與行政機關法定職責行使有關,行政機關若不行使職權,反而構成不作為。傳統上,只有當財產的全部經濟價值被剝奪時,才構成征收。但管制征收并不剝奪財產權,只是通過法律限制其使用權能,不構成征收;財產權因使用受限應否得到賠償,關鍵是認定公法管制規范是否征用。但如何區分“征用”和“管制”,一直是財產權司法實踐的難題。

首先可以肯定,若公法的使用限制規范旨在防免妨害他人利益(如采光權和日照權)和公共利益(如生態環境保護),即使克減了財產權,也無需賠償。美國的“Lucas v. South Carolina CoastalCouncil案”表明,如果法令只是禁止妨害,則不構成征收,因財產所有人本來就沒有從事該活動的權利。但這一標準的未決問題是,如果法令過分限制權利人使用其全部或者部分財產,尤其影響了財產權人本應期待的正常使用利益時,是否因構成征收而應得到補償?在“Pennsylvania Coal Co. v.Mahon案”中,法院認為,禁止開采部分煤炭,以避免地表結構下沉的州法令違憲,因為它在限制財產權方面“走得太遠”,構成征用。

如何判斷管制“走得太遠”,學界普遍的觀點是,管制是否過度限制了財產權,如按尾號每周限行一天不構成征收,但單雙號限行則構成。在德國,應否補償建筑管制造成的財產損失的標準是經濟上的不可接受性或者財產難以使用,我國臺灣地區則采用狀態責任是否達到特別犧牲的程度來區分財產權的社會義務與征收。但這一標準無疑過于抽象,幾乎沒有實踐價值,美國的部分案例具有一定參考價值。

Penn Cent. Transp. Co. v. City of New York案”較為全面地確立了補償標準。該案原告希望在其建筑物上增建,但因該建筑物被確定為紐約地標,行政機關駁回了其申請。本案確定了區分監管與征收的三個標準:監管的性質、監管導致的價值減少以及監管對投資預期的干擾程度。這些標準的實質依然是比例原則或更為具體的互惠原則?;谪敭a的公共性,在財產構成歷史性地標時,社會也有權得到其應得。財產權人若過去、現在或將來從管制行為中受惠,如因保留地標帶來更多的客流等,在其所得將抵銷管制的大部分負擔時,未導致權利人因征收承擔過重的負擔時,不構成征收。但即使財產權人從管制中收益,其他公眾也獲得了利益,這一標準也難以適用。

因管制征收并不導致財產權喪失,故無法適用征收規范,只能適用《民法典》第245條的征用規范。它僅規定了緊急征用,但《民法典》第117條作為征收征用的一般規范,未將征收限于緊急征收,故在體系解釋上,可將基于管制法造成的過度限制納入征用范圍,其性質為常態征用。但管制征用的獨特之處在于,它只是限制了財產權人的特定使用目的和方式,財產的占有和使用均并不移轉于國家,故管制征用最好定性為新型征用類型。

在我國,沿襲司法實踐中以市場價格比例確定違約金是否過高、債務人是否高買低賣的思路,可考慮將財產在管制前后的市場價格變化(如10%)作為是否補償的標準,這也得到了學界的支持。

值得注意的是,財產權的取得與管制法規頒行的時間先后能否作為補償標準。在“Palazzolo v.Rhode Island 案”中,財產權人在禁止填埋濕地的法令頒布后獲得了財產,其申請建立露營地等請求被行政機關駁回,遂起訴賠償。被告的辯護理由是,權利人在購買之前,法令已經通過,已不能合理地期望填充濕地。法院認為,財產權的取得時間并非決定要素,“國家不能把強有力的霍布斯式的(財產)棍子放進洛克式的財產棍子里”。財產權是否轉移不應影響賠償,否則將使未轉讓的財產權人有權獲得賠償,而財產的受讓人卻無法獲得賠償,違反憲法平等原則。

 

五、信息社會對財產權公共性的挑戰與法律回應

 

在信息時代之前,財產權公共性主要體現為對財產權的各種限制,尤其是對不動產權利和知識產權的克減。在信息時代,數據和虛擬財產對財產公共性提出了巨大的挑戰,尤其是它們并非某個主體單方勞動的產物,難以用洛克以來的勞動賦權論解釋。

(一)數據的賦權

1.數據的特征

數據在信息社會中的價值已無需贅言。歐盟委員會稱:“數據已經成為經濟增長、創造就業和社會進步的重要資源?!睌祿切畔r代石油的比喻亦被普遍接受。但是,數據和以往所有財產類型的公共性均不相同,這也決定數據與石油的類比在法律上無法成立。(1)數據不稀缺,而石油為稀缺資源。(2)數據可復制,使用上不存在排他性;石油無法復制,使用上存在排他性。(3)數據不可替代,石油通??商娲?。(4)數據通??蛇€原,但石油加工后無法還原。(5)數據可涉及特定的人,最有價值的數據也源于個人;石油則與個人無關。進一步看,數據還存在以往財產根本不具有的突出公共性特征,這是數據確權的最大障礙。

其一,數據價值源于無數個人信息的匯聚。單個數據很少有財產價值,除非涉及公眾人物。唯有海量個人信息被聚合轉化為數據后,數據才有重要價值,甚至開發者最初都沒意識到的價值。1996年,經濟學家勞登提出建設一個高度監管的國家信息市場,允許買賣個人信息。個人先將其數據出售給銀行,再由銀行捆綁出售,但因單個人的信息幾無利用價值,這一觀念無法實踐。

其二,數據的產生源和控制權的分離。數據是對各種信息的電子表達,是對個人信息、天氣等事件、活動或狀態的記錄。數據往往來源于個人,信息處理者基于其與個人的合同取得處理授權,個人產生信息但并不處理和控制信息,處理者處理信息但不產生信息。

其三,數據使用很容易產生雙刃劍效果,它既可能提升國家治理能力、促進社會發展、經濟繁榮和個人幸福,也可能產生歧視、羞辱、污名化、泄露隱私等負面效果。數據公共性最明顯的表現是,它多與有關國家治理能力和公共利益高度有關,如在緊急情形識別個人、促進醫學進步等。開放數據運動即基于這一認識。數據上承載的國家安全和公共利益遠超過其他財產,決定了國家可以獲取公共治理的數據資源,且難以作出征收或征用補償,因為數據的使用并不存在排他性。

以上分析表明,數據的公共性決定了對其賦權必須斟酌比傳統財產更多的利益主體,尤其是在個人與數據企業之間的平衡必須精巧。如過分強調個人對信息的自決權,必然挫傷數據企業的積極性,進而有損技術和交易創新等社會可欲的價值實現;過度強調數據作為生產要素,又必然加重信息時代個人被全方位監控的擔憂和焦慮。

2.數據賦權的基本思路

數據權益的保護可采用兩種思路:一是界定數據企業以外他人的行為邊界,通過反不正當競爭等法律來規制;二是對數據進行賦權。在私法領域,這兩種思路并不存在實質差異,因行為邊界也源于清晰的權利界定,兩者是一體兩面。

《民法典》第127條肯定了數據權益,但對其性質,學界迄今依然眾說紛紜。首先,數據匯聚了無數個人的信息,這與個人信息權益不同,無法在其上設定單個人格權,且企業并不對數據享有人格權,若采人格權思路,則消解了企業的數據權益。其次,數據上無法設定物權。自薩維尼以來,物權客體限于可被實際支配的客體,即物理上可被客觀感知或辨識的客體,數據賦權無需挑戰這一原理。最后,數據雖然無形、可重復和同時使用,但其上無法成立知識產權?!?/span>Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案”的裁決認為,數據庫沒有體現“判斷”,不受版權保護。我國亦難將其納入《著作權法》第14條規定的匯編作品。在利益衡量上,數據不受版權保護的主要考量是避免出現數據壟斷,滌除數據的公共價值。我國最近有關數據知識產權質押的交易創新,很大程度上是為了回避物權法定主義,并不意味著數據脫敏加密后可成立知識產權。

數據的公共性決定了數據賦權必須以各主體的數據利益為基礎,核心是平衡用戶與經營者之間的法益,這決定了權利束觀念在數據賦權中存在很大的適用空間,但需經兩方面的改造:其一,權利束觀念按照主體、時間等方式細分同一財產上的財產權,且每個部分都構成獨立的財產權益。但個人對數據的刪除、更正等權利并非財產權。故權利束觀念還可能納入個人的人格權益。其二,在權利束中,沒有任何一項或一組特定的權利是決定性的,這可能產生數據使用不足的反公地悲劇??梢钥紤]將權利束改造為“權利樹”,將財產視為一棵樹,其主干是核心權利,分支是源于數據的其他主體的權利。數據企業雖不享有和物權一般強度的支配權,但在合同授權范圍內享有支配權。在涉及國家安全和公共利益時,可適用強制使用許可制度,以實現數據資源的公平分配、資源的參與性管理和高效使用。

(二)虛擬財產的賦權

《民法典》第127條還承認虛擬財產權益。它完全是通過合同創設的純數字化權益,但經由計算機程序技術也具有公示和排他效果,且容有轉讓空間。這種通過計算機程序和合同創設的新型權利,完全可被界定為財產權,但也存在個人信息權益和隱私權。虛擬財產保護的最大桎梏是服務提供者和個人之間的合同,它往往嚴格限制數字資產的流轉等權能。在信息時代,合同不應削弱對數字財產的保護,否則“我們將創造一個全新數字世界,但帶有非常古老的封建制度痕跡”。學界多否認虛擬財產為財產權,因其兼有經濟價值和精神價值,或蘊含了社會公共利益,只能被界定為中間類型權利。因“虛擬財產”用語就表明它是一種財產,故界定為財產權并無窒礙,重要的是界定網絡空間的各種ID、資產等是否具有虛擬財產資格。

(三)公共數據的法定范圍

近兩年來,有關公共數據的地方立法風起云涌,大多數都界定了公共數據的范圍。如《重慶市數據條例》《山西省大數據發展應用促進條例》區分政務數據和公共數據,將后者稱為公共服務數據,其范圍是“醫療、教育、供水、供電、供氣、通信、文旅、體育、環境保護、交通運輸等公共企業事業單位在提供公共服務過程中收集、制作的涉及公共利益的數據”。未明確界定公共數據具體范圍的地方性法規,如《江蘇省公共數據管理辦法》和《山東省大數據發展促進條例》也規定,具有公共服務職能的企業事業單位在依法履行公共管理和服務職責過程中收集和產生的各類數據屬于公共數據。

在法理上,公共數據的產權屬于政府。存在疑問的是,私主體在接受公共服務過程中為企業所收集的信息,尤其是與該營業有關的信息,是否一概構成公共信息。如個人一段時期的用電總量、用電的時間節點、電力用于何種設備以及用電數量等。對這些信息,應適用一般企業數據規則,既實現法律平等,也尊重個人信息權益。

 

六、結 

 

法律與財產權如影隨形,沒有法律就沒有財產權:“在《魯濱遜漂流記》的世界里,產權不起任何作用?!边@表明財產權本身是法律的產物,財產權制度必須及時回應政治、經濟、社會、文化和生態領域的新需求,這意味著法律對財產權的塑造具有較大的彈性。如在生態問題凸顯之前,基于生態保護對土地使用的限制可能被認為是不合理的,但如今已沒人質疑這種限制;城市化之前和之后的城市功能分區與規劃,不動產使用的自由度差異亦同。

現代社會的復雜性的一個現實后果是,任何社會系統如果過于僵化和單一,都將沒有能力應對未來和意外。財產權公共性也經歷了從簡單到復雜的變遷,尤其是在信息時代?,F時代財產權最為重要的特征,是其公共性日益凸顯。至少在不動產、知識產權和數據領域,作為財產權硬核的抽象排他權日益受限,財產上的利益相關者的權利日益受重視。甚至可以說,財產權人承擔的是與公司社會責任相同的責任。此外,在信息社會,數據權利和虛擬財產權利的配置,已很難用傳統物權思維配置,而只能通過“權利樹”觀念,妥當平衡各方在同一數字資產上的法益。

財產權公共性維度的強化,也使國家不得不將擔任社會與財產權人利益的調解人,深度介入財產權領域,動態界定傳統財產權的邊界,導致財產使用管制規范潛滋暗長。其結果是,財產權的私權性質雖然未變,但其內容或權能已在很大程度上被公法改變。如何合理厘定財產權公共性的法律邊界,自然成為公法私法共同面臨的任務。

 

作者:謝鴻飛,中國社會科學院民法研究室主任、私法研究中心研究員,中國法學會民法學研究會副會長,中國社會科學院大學博士生導師。

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